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Proposta di legge 398 - (introduzione) "Riportiamo la p.d.l. 398, selezionandola tra le nostre tante, perché
è quella che nella XIII Legislatura ha goduto della maggiore trasversalità tra
i firmatari".
Modifiche al codice civile
Alla base della presente proposta di legge è uno studio condotto dall' associazione Crescere Insieme, che da tempo opera a tutela dei diritti dei minori. La necessità di intervento nella normativa che disciplina l'affidamento dei figli minori di genitori separati nasce da circostanze oggettive, che evidenziano un profondo e diffuso malessere.
E' anzitutto da ricordare che la problematica investe un elevatissimo numero di persone, essendo le coppie separate il 25% circa e i relativi figli minori oltre un milione, secondo i dati ISTAT del 1992. Questi, secondo la medesima fonte e per lo stesso anno, nel 93,7% dei casi sono affidati alla madre, cifra che equivale al 100% dei casi normali, essendo la frazione di soluzioni diverse (il padre, i nonni ecc.) da attribuire a situazioni di impossibilità o gravi carenze materne (psicopatie, droga, alcolismo ecc.). C'è da aggiungere che la possibilità di accesso per il padre, in questi affidamenti a un solo genitore, è abitualmente limitata a un fine settimana alternato e 15 giorni in estate. In questa situazione, che trasforma di fatto la separazione tra i genitori in perdita per i figli del genitore non-affidatario (Barbagli, Saraceno, "Padri e figli dopo la separazione", Bologna, Società Italiana di Statistica, 1993), non può stupire che si riscontri una altissima percentuale di minori disadattati che, nei casi meno gravi, necessitano di trattamenti di psicoterapia, per avere sviluppato una condizione di dipendenza dalla madre e di rifiuto nei confronti del padre. A ciò si aggiunge l'elevata conflittualità tra gli ex-coniugi, per i quali frequentemente ai motivi personali di rancore si sommano le tensioni per un rapporto con i figli mal risolto per entrambi. In sostanza, quindi, l'affidamento a un solo genitore, ben lungi dal privilegiare gli interessi del minore, come pure si propone in teoria la legge attuale, si dimostra funzionale, e perfettamente, solo agli interessi di padri poco consapevoli e responsabili, che chiudendo i rapporti con l'ex-coniuge pensano di non avere più altro dovere verso i figli che la corresponsione di un assegno, e di madri frustrate o morbosamente possessive che intendono servirsi dei figli per consumare vendette nei confronti dell'ex-marito.
A questi problemi, costanti in tutti i paesi ove esistano separazione e divorzio, si è da tempo cercato di dare risposta mediante forme diverse di affidamento ad entrambi i genitori, utilizzate in misura crescente praticamente in ogni parte civilizzata del mondo. Ad es., in 16 stati degli USA su 50 la joint custody, non solo legal, ma anche physical, è la possibilità che il giudice è obbligato a considerare per prima, e solo nel caso che risulti tecnicamente inapplicabile è autorizzato, motivatamente, a ricorrere ad altre soluzioni. Per quanto riguarda, in particolare, l'Europa, i più avanzati paesi stanno modificando uno dopo l'altro i propri ordinamenti giuridici per riconoscere nell'affidamento a entrambi i genitori la soluzione più idonea a salvaguardare l'interesse del minore. Così hanno fatto la Spagna fino dal 1981, il Regno Unito (Children Act del 14.10.1991), la Francia (legge 8.1.1993) e il Belgio (legge 13.4.1995) ove sono state parificate totalmente per i genitori separati le responsabilità educative e le possibilità di convivenza con i figli. In questo modo l'Europa si sta adeguando alla Convenzione di New York dei diritti del fanciullo (1989), che anche l'Italia ha firmato e ratificato. Ciò mentre la Germania ha addirittura sancito l'incostituzionalità dell'affidamento a un solo genitore (sentenza del Bundesverfassungsgericht 61, 358 del 19.11.1982, contro l’art. 1671 IV 1 BGB, per contrasto con l’art. 6 II 1 della Costituzione tedesca) con motivazioni perfettamente adattabili anche all'Italia, se si rammenta il dettato della Costituzione all'art. 30 comma 1.
Per quanto riguarda, dunque, il nostro paese, nel 1987 fu introdotto l'affidamento congiunto, un istituto che, come disse il senatore Lipari nel presentarlo al Senato, si propone di superare la deleteria divisione in genitori del quotidiano e genitori del tempo libero. D'altra parte, il progressivo adeguamento dell'ordinamento giuridico non solo al principio della parità e delle pari opportunità, ma al concreto mutamento del costume, può essere visto nel coerente succedersi di leggi e sentenze volte a riconoscere la plausibilità e opportunità pratica della paritetica utilizzazione delle risorse che l'uno e l'altro dei genitori possono mettere a disposizione dei figli, dall'estensione al padre del diritto di assentarsi dal lavoro per malattia del figlio (legge 903/1977), ampliato in seguito dalla Corte Costituzionale (sent.1/1987 e 341/1991) fino al riconoscimento del diritto ai riposi giornalieri per l'assistenza al figlio nel suo primo anno di vita (179/1993).
Analogamente, si sarebbe quindi dovuto osservare un sempre più frequente ricorso all'affidamento congiunto nelle cause di separazione e divorzio. Ciò, viceversa, non solo non è avvenuto, ma l'affidamento congiunto è stato ignorato a tal punto che la sua esistenza nel nostro ordinamento è stata vista da alcuni come una mera finzione giuridica (Canova, Grasso; in "Diritto di famiglia e delle persone", Milano, Giuffré, 1991 ); ciò per favorire una soluzione, quella monogenitoriale, che oltre tutto disattende completamente l'art. 30 comma 1 della Costituzione, secondo cui il diritto-dovere di ciascuno dei genitori verso i figli non si esaurisce con il mantenimento economico, ma si estende ai ben più importanti compiti di educazione e istruzione: e non si può certo sostenere che "vigilare sull'educazione" sia uguale a educare.
Una analisi delle modalità secondo le quali è assunta la decisione dell'affida- mento mostra che indubbiamente alla procedura va attribuita una buona parte delle responsabilità della situazione attuale. Infatti, in sostanza l'affidamento viene oggi stabilito nella rapidissima udienza presidenziale, nella quale il magistrato non ha ancora elementi di giudizio per scegliere consapevolmente entro l'intera gamma di possibilità offerte dalla legge e quindi si affida alla tradizione, consegnando quasi sempre, come sopra detto, i figli alla sola madre; né serve che tale provvedimento sia provvisorio, perché anche quando, al termine di un giudizio, si conclude che sarebbe stata preferibile una soluzione diversa, essendo ormai passato molto tempo si finisce per lasciare le cose come stanno per evitare di turbare nuovamente i figli. Né appare convincente la giusti-ficazione ufficiale del modo di operare descritto, che riposa nella cosiddetta "dottrina della tenera età" secondo cui, essendo i figli piccolissimi al momento della separazione, si deve tener conto del fatto che il cordone ombelicale con la madre non è ancora stato tagliato. La falsità di tale concetto è infatti chiaramente evidenziata dalle statistiche ufficiali: ad es., i dati ISTAT 1992 attestano che oltre il 65% dei figli al momento della separazione è di età superiore ai dieci anni.. Lo stesso errato presupposto è utilizzato da una antiquata dottrina che ha avuto ampio seguito (Trabucchi, in "Rivista di Diritto Civile", II semestre 1987, p. 134 ) laddove si sostiene che l'affidamento a entrambi i genitori non è consigliabile perché il "bimbo" ha bisogno di sentirsi protetto entro un unico "nido", ove sarà orientato in modo univoco, e quindi bene; a dispetto anche dell'universale riconoscimento della funzione educativa della pluralità delle idee (v. oltre), nonché dell'ovvia considerazione che si è minori fino a 18 anni e quindi il "bimbo" attraverserà sicuramente età nelle quali la mancanza del padre gli risulterà gravissima.
Forse, tuttavia, se l'affidamento congiun-to ha incontrato scarsissima fortuna in Italia è stato in larga misura a causa della chiave di lettura che esso ha avuto da noi (di tale istituto, infatti, esistono versioni che variano da un ordinamento giuridico all'altro). Orbene, nei rarissimi casi in cui è stato sperimentato lo si è inteso come "esercizio congiunto della potestà", nel senso che anche le decisioni su questioni di minimo rilievo devono avere il nulla osta contemporaneo di entrambi i genitori; e si è così andati incontro a frequenti fallimenti del tutto scontati. Inoltre, questa lettura strettamente associativa dell'affidamento congiunto ha fatto sì che una bassissima conflittualità ne fosse indispensabile premessa, rendendo con ciò effettivamente l'istituto un inutile artificio giuridico, poichè ovviamente in tale ipotesi funziona bene qualunque soluzione. Perciò spesso psicologi e sociologi, pur considerando l'affidamento congiunto la soluzione ottimale, hanno concluso le loro analisi esprimendo il rammarico per la sua scarsa applicabilità, una riserva legata solo al modo di intendere l'istituto in Italia, che a volte ha creato malintesi e li ha fatti considerare, a torto, come avversari dell'affidamento congiunto. Ecco perché nel presentare una nuova proposta è apparso indispensabile abbandonare questo termine sostituendolo con espressioni di non equivoca interpretazione.
In definitiva, constatate le oggettive difficoltà, legate a tempi, procedure e contenuti, che portano i magistrati a ripetere costantemente le medesime infelici formule, si è ritenuto opportuno alleggerirne il compito trasferendo presso appositi centri di mediazione quegli aspetti che non hanno nulla di giuridico - come l'individuazione delle più corrette modalità per realizzare un nuovo assetto familiare - nonché, fondamentalmente, eliminando il problema della scelta del genitore più idoneo ad essere unico affidatario - nella convinzione che i genitori sono entrambi necessari ai figli per una crescita armoniosa e che quella conflittualità così spesso invocata per giustificare la soluzione monogenitoriale è invece la conseguenza di essa (Ronfani, Sociologia del diritto, n. 3, 1989, p. 102), viste le abissali differenze di possibilità oggi stabilite tra affidatario e non. Ciò spiega la non casuale rigidità con la quale è stato privilegiato l'affidamento dei figli a entrambi i genitori - con parallela drastica riduzione dei margini di aleatorietà dei procedimenti giudiziali - rigidità alla quale hanno del resto contribuito altre rilevanti considerazioni di opportunità, come la convinzione che essere sicuri fin dall'inizio che rispetto ai figli la conclusione sarà equa non può che facilitare il raggiungimento di accordi anche sulle altre questioni, evitando quella battaglia "a vincere" spesso cara agli avvocati.
Centrale nella proposta è infatti l'idea, espressa in modo specifico all'art. 155* (l'asterisco indica che si tratta della formulazione della presente proposta), che la bigenitorialità non è solo una legittima rivendicazione del genitore escluso dall'affidamento e relegato alla mera funzione sostentatrice, ma un diritto soggettivo del minore, da collocare nell'ambito dei diritti della personalità. Di modo che per ciascuno dei genitori la presenza nella vita dei figli non è più una facoltà che si può non esercitare o di cui si può privare l'altro, ma un diritto-dovere, per il quale è prevista una tutela, se minacciato, e al quale non ci si può sottrarre, ove faccia comodo, in conformità con il dettato costituzionale. Si è quindi elaborata una normativa che garantisse l'effettività di questa fondamentale affermazione in una dimensione non meramente programma-tica, bensì immediatamente precettiva.
Lo strumento giuridico adatto per lo sco-po di cui sopra è stato visto nell'affidamento a entrambi i genitori (art. 155* comma 2), coerentemente configu-rato quale soluzione principale e ordinaria, e non più meramente residuale rispetto all'affidamento monogenitoriale, nonché irrinunciabile quando ne sussiste l'applicabilità (comma 3). Per evitare gli equivoci che affliggono l'affidamento congiunto ci si è dunque voluti ispirare al civilissimo modello svedese, sottolineando che i genitori "restano" responsabili a vita nei confronti dei figli, a prescindere dall'evoluzione dei loro rapporti interpersonali. Nella nostra proposta, quindi, si intende che solo le decisioni più importanti, come la scelta del medico o della scuola, siano obbligatoriamente congiunte (come già avviene ora anche per l'affidamento esclusivo), ma che per il resto il giudice valuti se il grado di conflittualità esistente permette un esercizio congiunto della potestà (art. 155 bis* comma 4), oppure conviene assegnare a padre e madre compiti distinti, e quindi facoltà decisionali separate (art. 155 bis* comma 5). In questo modo si realizza comunque la naturale prosecuzione del regime precedente alla separazione, eventualmente con una alternanza nelle responsabilità che non è legata al calendario (come nell'affidamento alternato), ma a specifiche attività o momenti di vita (acquistare un oggetto, frequentare una palestra), come avviene nella famiglia unita. In altre parole, si è lasciato al giudice solo il compito di stabilire come organizzare un nuovo sistema di vita nel quale, pur essendoci una partizione tra padre e madre dei momenti di convivenza, i ruoli rimangono intatti, nel rispetto costituzionale della bigenitorialità e delle pari opportunità, e soprattutto evitando di mettere i figli in quella drammatica condizione di scelta tra i due genitori che, come documentano innumerevoli studi sulle psicopatologie, porta spesso gravi e irreversibili danni alla loro personalità.
E' giusto, infine, mettere in evidenza, in una fase di evoluzione della società in cui le preoccupazioni per le sorti della famiglia diventano sempre più pressanti, che l'affidamento a entrambi i genitori, sottolineando agli ex-coniugi il comune interesse dei figli e mantenendoli in contatto soltanto in nome di esso (e non più per i motivi di lite inevitabilmente legati all’affidamento esclusivo), senza vincitori né vinti e quindi senza spirito di rivincita, crea le condizioni ideali perché ogni possibilità di riconciliazione possa essere da essi sfruttata, circostanza non trascurabile ove si consideri l’alto numero di separazioni impulsive, per dispetto o per ripicca, che diventano poi definitive per gli irreversibili risentimenti addizionati gratuitamente dalle circostanze giudiziali della separazione stessa
L'art. 155 bis prospetta le modalità pratiche di una effettiva realizzazione dell'affidamento bigenitoriale, pur salva-guardando le esigenze di semplicità di vita del bambino e il rispetto della volontà della coppia di separare i propri destini. E' questo un punto nel quale è sembrato opportuno dispiegare la massima flessibilità. In sostanza si riconosce un ampio grado di libertà autorizzando una scelta caso per caso delle soluzioni, ma si sottolinea che comunque dovrà essere fatto ogni sforzo per mantenere ampi spazi ad entrambi i genitori. In altre parole, ci sarà ancora un genitore convivente e uno no, ma tutte le possibilità di contatto con i figli da parte di quello non convivente dovranno essere raccolte e utilizzate; ad es., non sarà più pensabile che si dica di no all'offerta da parte del genitore non convivente di assumersi il compito di andare regolarmente a prendere il figlio a scuola o in palestra, per accompagnarlo ove sia fissato che vada. Ma nello stesso tempo, diversamente dall’attuale affidamento congiunto, si intende che la vita dei figli sia organizzata per interazioni di essi con cia-scuno dei genitori e non di questi tra loro.
D'altra parte, lo strumento fondamentale per assicurare il raggiungimento di tali scopi è apparso il "mantenimento diretto", un altro punto centrale della proposta (art. 155 bis comma 3). Si ritiene, cioè, indispensabile, nel ripartire l'onere del mantenimento dei figli, incoraggiare l’attribuzione a ciascuno dei genitori di distinti capitoli di spesa, effettuando, comunque, una considerazione degli oneri il più possibile oggettiva sia per quanto riguarda l’incidenza delle singole voci, sia per il ricorso, in tutto o integrativamente, al sistema dell’assegno. La quanti-ficazione del contributo, difatti, non dovrà più essere affidata a valutazioni del tutto opinabili del magistrato di turno (per cui oggi nello stesso tribunale e nella stessa situazione di reddito si stabiliscono assegni che possono differire anche di un fattore tre), ma essere agganciata a parametri oggettivi e uniformi, come avviene da tempo in Germania.
Tornando alla forma diretta del mantenimento, essa permette di conseguire tutta una serie di vantaggi, che vanno dalla piacevole e gratificante sensazione per il bambino che entrambi i genitori si occupano di lui, al ridimensionamento del meccanismo dell'assegno, altamente conflittuale (Chambers, Rethinking the substantive roles for custody disputes in Divorce, 83 Michigan Law Rev., p. 128, 1984), alla molto miglior protezione della prole dai rischi di mancata assistenza economica (Del Boca, Biblioteca della libertà, n. 101, p.107, 1988), alla possibilità per il genitore non convivente di prendersi anch'esso per qualche aspetto cura diretta di essi e condividere momenti di scelta (comma 4) alla garanzia per il genitore convivente di poter dividere con l'altro anche il peso fisico dell'allevamento dei figli (comma 4). Quest’ultimo punto merita qualche ulteriore considerazione. Indubbiamente, infatti, l’affidamento a entrambi genitori, per il fatto di prevedere ancbe per il genitore non convivente compiti di cura dei figli ed una partecipazione diretta al loro mantenimento, modifica profondamente la condizione del genitore convivente, sia per quanto attiene alle responsabilità che sotto il profilo economico. E’ allora naturale chiedersi se tale soluzione rappresenti una maggiore o una minore tutela per le donne - tradizionalmente affidatarie in larga prevalenza - e quindi se vada incontro o no alle loro aspirazioni. Una soddisfacente risposta a questo dubbio può essere fornita anzitutto dalla constatazione che il meccanismo dell’assegno si è dimostrato largamente inefficace nel tutelare sia le madri che i figli (solo il 43% delle madri lo percepisce regolarmente e per intero), mentre è stato verificato che il coinvolgimento dei padri nella cura della prole quasi raddoppia il loro impegno contributivo (Del Boca, Offerta di lavoro e politiche pubbliche", 1988, p. 84). Definitivamente convincente è poi il testo della Convenzione sull’eliminazione di tutte le forme di discriminazione nei confronti della donna (New York, 18.XII.1979) che, dopo avere sottolineato che "uomini e donne hanno responsabilità comuni nella cura di allevare i figli e di assicurare il loro sviluppo", auspica l’impegno degli stati firmatari perché siano asicurati agli uomini e alle donne "gli stessi diritti e le stesse responsabilità come genitori, indipendentemente dalla situazione matrimoniale, nelle questioni che si riferiscono ai figli."; concetti. oltre tutto. ribaditi dal documento conclusivo della IV Conferenza Mondiale sulle Donne (Pechino, 1995).
Naturalmente per poter attribuire ai genitori compiti specifici (comma 5) il tribunale utilizzerà quanto riferito dai genitori stessi nel progetto educativo che presenteranno unitariamente, in caso di accordo, o singolarmente, in caso di disaccordo (v. oltre, art. 155 ter). Indubbiamente, sarebbe teoricamente possibile attribuire poteri decisionali al genitore non convivente anche con il meccanismo dell'assegno, ma si consideri, poiché ogni decisione ha quasi sempre delle implicazioni economiche, quanto sarebbe conflittuale che un genitore decida e l'altro paghi.
In questa ottica l'art. 155 ter si preoccupa di fornire ai genitori, ove necessario, uno strumento per impostare correttamente un nuovo tipo di vita familiare, accettando i necessari sacrifici non tanto per venire incontro ai desideri dell'altro, quanto per rispettare le esigenze del bambino. E che l'interesse di quest'ultimo sia ora effettivamente al primo posto è sottolineato dalla sua presenza (con esclusione della sola prima infanzia) al momento di stabilire il nuovo assetto familiare, non più per rispondere ad assurde richieste di scelta tra un genitore e l'altro, ma per partecipare, in un contesto non traumatico, alla costruzione della sua futura giornata, suggerendo ciò che per lui possa risultare più agevole o meno scomodo.
Il comma 2, d’altra parte, introduce il fondamentale concetto di "progetto educativo", con il quale i genitori relazionano al giudice i criteri secondo i quali intendono che sia regolata la vita dei figli, con particolare riguardo alle possibilità pratiche che saranno date ad essi di fruire dell’apporto del genitore non convivente. In questo modo sono messe a disposizione del giudice le informazioni necessarie per effettuare una scelta consapevole nel caso in cui, persistendo il disaccordo, ogni decisione sia rimessa a lui. Informazioni che gli daranno anche la possibilità di scoraggiare (comma 3) atteggiamenti possessivi, privilegiando per la convivenza il genitore più "corretto e disponibile", meglio disposto a lasciare spazio all'altro e a rispettarne la figura e il ruolo, secondo un concetto già entrato nella legislazione anglosassone, nonché secondo. un orientamento già da tempo affermato presso gli psicologi (v. ad es., Cigoli, Gulotta, Santi "Separazione, divorzio e affidamento dei figli ", Milano, Giuffré, 1983).
Si ritiene che questo intervento dei consultori, a spiegare e far capire ai genitori l'importanza e l'utilità della presenza di entrambi per la crescita equilibrata dei figli, sarà certamente assai richiesto nella prima applicazione della legge, venendo da una lunghissima tradizione monogenitoriale, ma che evolvendo il costume diventerà sempre più occasionale, rimanendone, tuttavia, essenziale la funzione preventiva rispetto alle separazioni, trattandosi di strutture cui si potrà rivolgere in qualsiasi momento qualsiasi coppia in difficoltà. I consultori, d'altra parte, potranno soddisfare anche l'esigenza di affidare un tentativo di riconciliazione tra i coniugi a personale con preparazione specifica e con ampie disponibilità di tempo in tutti quei casi in cui il giudice ne ravvisi la possibilità di successo, come anticipato al comma 2 del nuovo articolo 155.
E' forse anche utile sottolineare come il modo in cui è prevista la partecipazione della coppia alla mediazione familiare rispetti nella sostanza i requisiti richiesti per essa dai centri già attivi in Italia - che sono quelli della volontarietà, della segretezza e della separazione dall'ambito giudiziario - pur salvaguardando, a differenza di essi, altri principi riconosciuti da Convenzioni internazionali, come la partecipazione del minore a decisioni che lo riguardano. Infatti:
- è obbligatoria, se disposta dal giudice, solo la partecipazione alla fase informativa sulle modalità e potenzialità dell’inyìtervento, ciascuno restando libero di porvi termine quando crede:
- le questioni economiche restano affidate agli avvocati e discusse in altro ambito;
- al giudice è fatto pervenire, in caso di disaccordo, solo il "progetto educativo" di ciascuno dei genitori, redatto da essi stessi e messo a verbale, senza che il consultorio esprima alcun "giudizio di idoneità".
L'art. 155 quater affronta il problema della ineluttabilità o meno dell'affidamento bigenitoriale. Pur essendo certamente auspicabile su di esso il consenso di entrambi i genitori, nello spirito dell'art. 155 e per i motivi illustrati nel commento all'art. 155 bis si è ritenuto giusto e opportuno che non fosse condizione indispensabile e si è limitata la soluzione monogenitoriale ai casi di vera indegnità o incapacità di uno dei genitori, disincentivando i tentativi di pretestuose e interessate opposizioni (comma 2).
E' interessante rammentare che si è sostenuto (Scannicchio, in "Nuove leggi civili commentate", II semestre 1987, p. 972) per l'affidamento congiunto che esso, implicando l'associazione dei genitori nell'esercizio della potestà, può essere adottato solo se c'è accordo, e che la prima questione sulla quale l'accordo deve esistere è l'adozione stessa dell'affidamento congiunto. Di qui seguirebbe che esso non può essere imposto, ma può essere disposto solo consensualmente. Poiché la presente proposta prevede anche l'esercizio separato della potestà, l'obiezione potrebbe anche non essere presa in considerazione. Può, tuttavia, essere comunque utile far notare che è in realtà inconsistente, o al più nominalistica. Infatti, già adesso sulle decisioni più importanti è necessario l'accordo, anche quando l'affidamento è a un solo genitore, quindi coerentemente si potrebbe chiamare "congiunto" anche tale regime e rovesciare su di esso l'obiezione di praticabilità solo consensuale: con molta maggior ragione, visto che è certamente più giustificato opporsi a una soluzione intrinsecamente iniqua (l'affidamento esclusivo), che ostacolarne una equa.
L'art. 155 quinquies al comma 1 mira a ricondurre l'assegnazione della casa coniugale all'esclusiva funzionalità del nuovo assetto, eliminando la possibilità che il continuare a fruire di essa perché si convive con i figli comporti un vantaggio economico iniquo, visto che anche il genitore abitualmente non convivente ha la necessità di disporre di uguale spazio per ospitare i figli nei tempi stabiliti, circostanza che oggi in pratica non viene mai considerata, quasi nel presupposto che tanto il genitore non affidatario finirà per scomparire dalla vita dei figli. Il vantaggio di questa precisazione (la valutazione economica della disponibilità della casa) è particolarmente evidente ove si pensi quanto spesso oggi si assista a false dispute sull'affidamento dei figli che hanno in realtà come unico scopo la conservazione dell'abitazione. Di particolare rilievo è il caso in cui il genitore non convivente, oltre a provvedere al mantenimento dei figli, debba anche corrispondere all'altro un assegno personale e sia proprietario della casa coniugale. In queste situazioni l'elementare principio della valutazione del bene assegnato è oggi quasi sempre disatteso, trovando solo sporadico ricono-scimento in alcune sentenze isolate della Corte di Cassazione, come l'importante sentenza a sezioni unite n. 11490 del 29-11-1990, dalla lunga e articolata motiva-zione. Si è perciò ritenuto necessario pro-porne con forza il definitivo riconosci-mento legislativo.
Il comma 2 affronta il problema del trasferimento di uno dei genitori in località remota, che nella situazione attuale viene spesso deliberatamente cercato dall'uno o dall'altro soltanto per tagliare del tutto i ponti con il proprio passato, in totale contrasto con le esigenze dei figli di restare legati ad esso. Aderendo ad una specifica richiesta avanzata da figli di separati, che hanno lamentato questa crescita artificiosa del proprio disagio, si è inteso dare una indicazione di principio affermando che, pur nel rispetto della libertà di movimento dei cittadini, in assenza di motivi di forza maggiore questa operazione deve essere scoraggiata, in nome del prevalente interesse del minore. Ad es., potrebbe essere stabilito preventivamente che il minore risieda di preferenza presso il genitore che non si sposta.
Con l'art. 155 sexies si intende dare indicazioni sulla corretta impostazione dei rapporti nella famiglia separata. Sicuramente si tratta di un problema culturale. La prassi attuale, che per evitare ogni contrasto tra i genitori separati semplicisticamente toglie la parola a uno di essi, trova la propria giustificazione nel principio che ai figli giovi ricevere una educazione monocorde ("unicità del modello educativo") e che si debba evitare che un bambino frequenti pariteticamente i due genitori perché in tal modo riceverebbe messaggi confusi. Prescindendo dal fatto che appare altamente opinabile che il danno di perdere un genitore, inevitabilmente legato all'affidamento esclusivo, sia meno grave della ipotizzata confusione di idee, la presente proposta nasce invece nella convinzione che per i figli sia forse addirittura vantaggioso ascoltare più opinioni e confrontare idee e scelte di vita. Si può dare per sicuro, infatti, che normalmente i motivi di divergenza che hanno portato i coniugi alla rottura riguardavano i loro caratteri e le loro persone e non certo il bene dei figli, del quale sono entrambi ugualmente preoccupati. Può darsi benissimo che vi siano tra loro differenze ideologiche o di concezione e di stile di vita, ma non si comprende perché caricare solo di valenze negative una circostanza che porta invece con sé tanti vantaggi da essere, ad es., richiesta alla scuola.
E si ritiene anche che l'attuale frequente aggressività tra ex-coniugi sia in gran parte frutto di una visione sbagliata del problema, generata e incoraggiata da quella stessa prassi che, preoccupandosi primariamente dei poteri dei genitori, li fa sentire protagonisti e non mette adeguatamente l'accento sul loro dovere di evitare certi comportamenti perché lesivi dell'interesse del minore, e a tal punto da essere perseguibili. In altre parole, le indicazioni date dall'art. 155 sexies suonano certo come pura utopia nella cultura attuale, ma non all'interno della normativa qui proposta, perché per i genitori è ben diverso operare nell'ambito di una giurisprudenza che più o meno velatamente autorizza a considerare "indebita ingerenza" ogni forma di parte-cipazione del genitore non affidatario alla vita dei figli (Scannicchio, op. cit.) e la scoraggia, o sapendo che dalla legge questa partecipazione è ricercata e protetta. In particolare, aver posto il diritto del minore alla bigenitorialità quale elemento centrale e portante della nuova normativa comporta un adeguamento delle tecniche di sanzione dei comportamenti con i quali uno dei genitori cerchi di impedire o pregiudicare i rapporti con l'altro. Tali comportamenti non configurano più la mera violazione, oggi per altro solo blandamente sanzionata, di un obbligo di carattere non patrimoniale nei confronti dell'altro genitore, bensì un vero e proprio illecito a danno del minore. Ciò porta ad applicare i tradizionali strumenti civilistici a tutela del diritto soggettivo leso dall'altrui comportamento doloso o colposo:
- azione inibitoria (art. 155 sexies, comma 2) disciplinata per quanto concerne i tempi e le procedure di attuazione (onde evitare un eccessivo protrarsi nel tempo dei comportamenti dannosi e il consolidarsi di situazioni rimediabili solo a prezzo di ulteriori traumi per il minore), e rimessa invece al prudente apprezzamento discre-zionale del giudice per ciò che concerne la individuazione dei provvedimenti pre-clusivi. Quando però il tipo di condotta lesiva è strettamente correlato con la coabitazione con uno dei genitori (si pensi, ad es. ma non solo, alla sistematica violazione dell'attuale "diritto di visita") e sia inoltre recidivo rispetto a precedenti comportamenti lesivi, già accertati e inter-detti dal giudice, è previsto l'automatico trasferimento della convivenza presso l'altro genitore (comma 3);
- risarcimento del danno a favore del minore, liquidato in via equitativa dal giudice e identificato nella lesione in se stessa considerata di un suo diritto sog-gettivo della personalità (comma 4). Al fine di evitare una degenerazione del con-tenzioso e abusi degli strumenti predi-sposti si è limitata la loro esperibilità a fattispecie già intrinsecamente lesive del diritto.
Analoghe considerazioni valgono per l'elemento soggettivo dell'illecito: le caratteristiche dei comportamenti sanzio-nati e la loro recidività sono tali da rendere ben difficile non ravvisare in esse una volontà quanto meno negligente e da imporre una presunzione di colpa supera-bile solo attraverso la prova di fattori impedienti di oggettiva gravità.
L'art. 155 septies tutela il minore dalle possibili "fughe" di uno dei genitori di fronte ai doveri economici, di cui sottolinea la gravità attraverso il ricorso al codice penale.
L'art. 155 octies riconosce esplicitamente la possibilità di aggiustare il regime successivamente ai primi impegni presi, ovviando alla attuale rigidità delle disposizioni, per la quale provvedimenti assunti al buio in sede di udienza presidenziale si trascinano poi per anni prima che sia possibile apportare dei correttivi.
L'art. 155 novies estende alla famiglia di fatto la protezione dei diritti dei figli minori, tenendo conto dell'alta incidenza delle separazioni proprio nelle famiglie che nascono con le minori tutele.
Gli articoli 3, 4, 5 e 6 costituiscono adeguamenti del codice civile alla nuova normativa e l’art. 7 lo collega ad essa. Con le norme transitorie (art. 8) al comma 1 si intende evitare che problemi di copertura finanziaria possano ritardare l'applicazione della legge, indicando la possibilità di affidare temporaneamente le funzioni di cui all'art. 155 ter a personale già oggi utilizzato in modo simile, e quindi senza variazione di spesa per lo Stato. I commi 2 e 3 intervengono a favore delle situazioni già esistenti, concedendo per esse pure la possibilità di utilizzare una normativa più avanzata. |